แม็กซ์ เวเบอร์ นักสังคมวิทยาชาวเยอรมัน กล่าวไว้ว่า ความชอบธรรมของการปกครองและการครอบงำ เกิดจาก 3 ช่องทาง ในยุคโบราณ ความชอบธรรมเกิดจากจารีตประเพณี เช่น ความเชื่อในประเพณีที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมานาน หรือความศรัทธาในศาสนาหรือวัด ต่อมาความชอบธรรมย้ายมาตั้งอยู่ที่บารมี เช่น การเคารพเชื่อฟังผู้นำ ที่เข้มแข็งและมีบารมี จนมาถึงสมัยใหม่ ความชอบธรรมต้องเกิดจากกฎหมาย ในรัฐสมัยใหม่ ความชอบธรรมของการปกครองล้วนแล้วแต่ตั้งอยู่บนฐานของกฎหมายและความเป็นเหตุเป็นผลทางกฎหมาย

ในปลายศตวรรษที่ 19 นักกฎหมายเยอรมัน ได้พัฒนาหลักนิติรัฐขึ้นเพื่อใช้จำกัดอำนาจของรัฐ เริ่มแรกหลักนิติรัฐ มีสาระสำคัญอยู่ที่รูปแบบ กล่าวคือ เรียกร้องว่ายามใดที่รัฐต้องการใช้อำนาจ อำนาจนั้นต้องมีที่มาจากกฎหมาย และการใช้อำนาจนั้นต้องไม่ขัดต่อกฎหมายด้วย โดยมีองค์กรตุลาการที่เป็นกลางและอิสระทำหน้าที่ควบคุมว่าการใช้อำนาจนั้นเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

ภายหลังประสบกับระบอบเผด็จการเบ็ดเสร็จ ที่อ้างว่า การใช้อำนาจของรัฐมีที่มาตามกฎหมายและเป็นไปตามกฎหมายทุกประการ หลักนิติรัฐ จึงขยายพรมแดนไปในทางเนื้อหามากขึ้น กล่าวคือ กฎหมายที่เป็นทั้งที่มาและข้อจำกัดของอำนาจรัฐนั้นต้องเป็นกฎหมายที่ดี ได้สัดส่วน ไม่มีผลย้อนหลัง มีความแน่นอนชัดเจน มีความเสมอภาค

ในทศวรรษที่ 80 หลักนิติรัฐถูกแปรสภาพกลายเป็นวาทกรรมทางการเมือง วาทกรรม “นิติรัฐ” ถูกนำไปใช้กล่าวอ้างเพื่อเป็น “อำนาจ” ในการปกครอง เรียกได้ว่าหากมีรัฐใดประกาศตนว่าเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย และต้องการสร้างความชอบธรรมในการปกครอง ตลอดจน ต้องการให้นานาอารยประเทศยอมรับนับถือแล้ว ก็หลีกหนีไม่พ้นที่จะต้องประกาศตนเป็น “นิติรัฐ”

กล่าวให้ถึงที่สุด หลักนิติรัฐนอกจาก จะเป็นหลักที่เกิดขึ้นมาเพื่อจำกัดการใช้อำนาจของรัฐที่ไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนแล้ว อีกมุมหนึ่ง หลักนิติรัฐยังกลาย เป็นฐานของความชอบธรรมในการปกครองประเทศอีกด้วย “กฎหมาย” จึงกลายเป็นสิ่งจำเป็นของการปกครองในรัฐสมัยใหม่ในฐานะตัวแทนของ ความชอบธรรม และในฐานะเครื่องมือของการปกครอง

เมื่อวาทกรรม “นิติรัฐ” เบ่งบานเช่นนี้ อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงไม่อาจเข้าแทรกแซงการเมืองในระบอบประชาธิปไตยได้ด้วยวิธี ล้าสมัยแบบเดิมๆ เช่น การใช้อาวุธ การลอบฆ่า การลักพาตัว การยึดทรัพย์โดยคณะรัฐประหาร แต่จำเป็นต้องควานหา “กฎหมาย” มาใช้เป็น ฐานของความชอบธรรม ดังปรากฏให้เห็นจากกรณีรัฐประหาร

รัฐประหารเป็นของแปลกปลอมในระบอบประชาธิปไตย และไม่ชอบด้วยกฎหมาย อีกทั้งยังมีโทษทางอาญาอีกด้วย ไม่มีรัฐธรรมนูญใดในโลกที่อนุญาตให้คณะบุคคลใดมีสิทธิ ก่อการรัฐประหารได้ตามใจชอบ เมื่อรัฐประหาร เป็นสิ่งซึ่งไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้วไซร้ หากคณะรัฐประหารเข้ามายึดอำนาจได้สำเร็จ สิ่งแรกที่ต้องทำคือ ยกเลิกรัฐธรรมนูญ และเขียนรัฐธรรมนูญใหม่เพื่อรับรองความชอบด้วยกฎหมายของรัฐประหาร

เมื่ออำนาจนอกรัฐธรรมนูญที่เข้ามาโดยรัฐประหารปราศจากความชอบธรรมทางการเมือง อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องเร่งสร้างความ ชอบธรรมทางกฎหมายขึ้นมาแทน ด้วยการ “ล้ม” รัฐธรรมนูญเก่าเพื่อลบล้างความผิด และ “เสก” รัฐธรรมนูญใหม่เพื่อใช้แปรสภาพอำนาจนอกรัฐธรรมนูญให้กลายเป็นอำนาจตามรัฐธรรมนูญ เมื่อผสมกับจารีตประเพณีของนักกฎหมายที่ยอมรับกันว่า หากคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด คณะรัฐประหารก็กลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจยกเลิกรัฐธรรมนูญเก่า ตรารัฐธรรมนูญใหม่ ตรากฎหมายต่างๆ และ แต่งตั้งบุคคลไปดำรงตำแหน่งได้ จึงเป็นอันว่าอำนาจนอกรัฐธรรมนูญถูกทำให้สมบูรณ์ในทางกฎหมาย

เมื่อรัฐประหารเป็นไปเพื่อกำจัดรัฐบาลเดิม จึงหลีกหนีไม่พ้นต้องสร้างกลไกปราบปราม หากอำนาจนอกรัฐธรรมนูญใช้กำลังหรืออำนาจดิบเถื่อนเข้าปรามปรามฝ่ายตรงข้ามโดยตรง ด้วยเหตุนี้อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องพยายามสร้างกลไกปราบปรามให้มีความเป็นเหตุเป็นผล (rationality) มากขึ้น ด้วยการซ่อนกลไกนั้นให้อยู่ในรูปของกฎหมาย

อำนาจนอกรัฐธรรมนูญอาจเขียนกฎหมายกำหนดโทษแรงขึ้นและให้มีผลย้อนหลัง เขียนกฎหมายแต่งตั้งคณะกรรมการต่างๆ เพื่อทำหน้าที่จัดการรัฐบาลเดิม ตลอดจนเขียนกฎหมายทั้งหลายที่จำเป็นต่อการปราบปรามฝ่ายตรงข้าม และเมื่อมีเสถียรภาพและแรงต่อต้านเริ่มหายไป อำนาจนอกรัฐธรรมนูญก็ต้องผ่องถ่ายอำนาจการตรากฎหมาย ด้วยการสร้างสภานิติบัญญัติขึ้น เพื่อทำหน้าที่ “ผลิต” กฎหมายที่ใช้ปราบปรามฝ่ายตรงข้ามแทนตนเอง

อย่างไรก็ตาม ตัวบทกฎหมายที่อำนาจนอกรัฐธรรมนูญบรรจงสร้างขึ้น เป็นเพียง ตัวอักษรลอยๆ เพื่อให้ตัวบทกฎหมายเหล่านั้น มีผลเป็นรูปธรรม อำนาจนอกรัฐธรรมนูญจึงต้องพึ่งพาองค์กรตุลาการเพื่อให้นำตัวบทกฎหมายนั้นไปใช้บังคับและวินิจฉัยชี้ขาด ข้อพิพาทให้มีผลเป็นที่สุด

อำนาจนอกรัฐธรรมนูญพยายามผลิตซ้ำ “ตุลาการภิวัตน์” เพื่อสร้างความเชื่อที่ว่า นักการเมืองเป็นคนเลว การเลือกตั้งเป็นเรื่องสกปรก แต่องค์กรตุลาการเป็นคนดี มีคุณธรรม มีความเป็นกลาง ปราศจากผลประโยชน์ จึงต้องให้อำนาจองค์กรตุลาการควบคุมนักการเมือง และขยายบทบาทขององค์กรตุลาการไปแทรกแซงการเมือง

การยืมมือองค์กรตุลาการในการปราบปรามฝ่ายตรงข้ามนับเป็นอุบายที่แยบคาย เพราะอำนาจนอกรัฐธรรมนูญสามารถอ้างได้เสมอว่า หลักนิติรัฐเรียกร้องให้มีองค์กรตุลาการทำหน้าที่ควบคุมการใช้อำนาจ และคำวินิจฉัยขององค์กรตุลาการก็ทำให้ข้อพิพาทเป็นที่สุดในตัวเอง อีกทั้งการกระทำขององค์กรตุลาการยังมีเกราะคุ้มกันอย่างข้อหา “หมิ่นศาล” อีกด้วย

การสถาปนาให้กฎหมายเป็นใหญ่ของพวกอำนาจนอกรัฐธรรมนูญ จึงไม่อาจทำให้ “กฎหมาย” ที่เป็นธรรมเป็นใหญ่ได้ ตรงกันข้าม กลับกลายเป็นการทำให้ “นักกฎหมาย”เป็นใหญ่มากกว่า เพราะอำนาจนอกรัฐธรรมนูญต้องพึ่งพานักกฎหมายเข้าไปเป็น “ช่างเทคนิค” หรือ “เนติบริกร” ช่วย “เสก” กฎหมายเพื่อเป็นฐานความชอบธรรมของอำนาจ นอกรัฐธรรมนูญในการแทรกแซงการเมืองในระบบ

เมื่อวาทกรรม “นิติรัฐ” “การปกครองโดยกฎหมาย” และ “กฎหมายเป็นใหญ่” ครอบงำสังคม อำนาจนอกรัฐธรรมนูญ จึงจำเป็นต้อง “ยืมมือ” กฎหมาย ทั้งเพื่อใช้สนับสนุนและผลิตซ้ำอุดมการณ์บางอย่าง ทั้งเพื่อใช้ปราบปรามอุดมการณ์และศัตรูฝ่ายตรงข้าม และทั้งเพื่อใช้สร้างความชอบธรรมให้กับการใช้อำนาจของตน

ในสายตาของอำนาจนอกรัฐธรรมนูญทั้งหลาย กฎหมายจึงไม่ได้เป็นไปเพื่อ “ความยุติธรรม” แต่เป็นเพียง “เครื่องมือ” เพื่อใช้อ้างความชอบธรรมของการใช้อำนาจ และเพื่อใช้สะกดผู้อยู่ใต้อำนาจให้เชื่อฟัง

เมื่อตัวกฎหมายถูกลดสถานะเหลือเพียงเครื่องมือเพื่อค้ำจุน “ระบอบบางระบอบ” กลไกทางกฎหมายจึงบิดเบี้ยวไปจากที่ควรจะเป็น

นี่เป็นผลเสียระยะยาวจากการที่อำนาจนอกรัฐธรรมนูญยุคใหม่ปรารถนาเข้าแทรกแซงการเมืองโดยผ่านกฎหมาย

ตีพิมพ์ครั้งแรก: หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2551

พิมพ์บทความ