หนึ่งใน “ประเด็นร้อน” ที่มีการถกเถียงกันอย่างกว้างขวาง และคงจะไม่เลือนหายไปจากวงสนทนาในประเทศไทยง่ายๆ คือข่าวที่กิจการดาวเทียมและผู้ให้บริการโทรศัพท์มือถือรายใหญ่ที่สุดในประเทศซึ่งครอบครองส่วนแบ่งการตลาดกว่า 50 เปอร์เซ็นต์ ตกเป็นของต่างชาติในเดือนมกราคม 2549 เมื่อครอบครัวชินวัตรขายหุ้นในบมจ. ชิน คอร์ปอเรชั่น (“ชินคอร์ป”) ให้กับกองทุนเทมาเส็กของรัฐบาลสิงคโปร์

ลำพังสามัญสำนึกก็เพียงพอที่จะทำให้เราคิดว่า กิจการดาวเทียมเป็นหนึ่งใน “ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศ” และแทบทุกประเทศในโลกยุคโลกาภิวัตน์ก็มีมุมมองไม่ต่างกัน แต่ในประเทศไทย ธุรกิจดาวเทียมกลับไม่อยู่ในบัญชีสองแนบท้าย พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (“พ.ร.บ. ต่างด้าว”) ซึ่งมีรายชื่อธุรกิจเกี่ยวกับความมั่นคงที่ผู้ประกอบการต่างด้าวต้องขออนุมัติจากคณะรัฐมนตรีก่อน ทำให้น่าคิดว่า การยกเว้นดาวเทียมจากบัญชีแนบท้ายนี้เป็นผลจากการ “วิ่งเต้น” ของบริษัทโทรคมนาคมรายใดรายหนึ่งหรือเปล่า

บางคนอาจมองว่า ถึงแม้ดาวเทียมจะเป็นเรื่องความมั่นคงของชาติ คนไทยก็ไม่เห็นต้องเดือดร้อน เพราะรัฐยังเป็นเจ้าของดาวเทียมอยู่ เทมาเส็กเป็นเพียงผู้มีอำนาจควบคุมบริษัทผู้รับสัมปทาน คือบมจ. ชิน แซทเทลไลท์ เท่านั้น

แต่ถ้ามองว่าดาวเทียมเป็นประเด็นเรื่องความมั่นคงของชาติ ลำพังการได้ “สิทธิในการบริหารจัดการ” ก็น่าจะทำให้รัฐกังวลแล้ว เพราะบริษัทผู้รับสัมปทานสามารถฉกฉวยประโยชน์ได้โดยไม่จำเป็นต้องเป็น “เจ้าของ”

อุปมาเหมือนเจ้าของบ้านที่ให้คนมาเช่าบ้าน ถ้าได้ผู้เช่านิสัยไม่ดี ก็อาจถูกยกเค้าหรือทำบ้านเสียหาย กว่าจะรู้ตัวอีกทีก็สายไปแล้ว ถ้าโชคดีอาจเรียกร้องให้ผู้เช่าจ่ายค่าเสียหายคืน แต่ก็ต้องเสียเวลามากมายไปกับการซ่อมบ้าน และถ้าโชคร้ายก็อาจหาตัวผู้เช่าไม่เจอ และบ้านก็พังเละเทะจนไม่คุ้มค่าซ่อม

ลำพัง “ความเป็นเจ้าของบ้าน” จึงไม่สามารถช่วยป้องกันผู้เช่าไม่ให้ทำบ้านพังได้

ดังนั้น ยิ่งธุรกิจไหนมีความสำคัญต่อความมั่นคงหรือความปลอดภัยของชาติเท่าไหร่ รัฐบาลยิ่งต้องกำกับดูแลอย่างระมัดระวัง ไม่ให้เกิดความเสี่ยงด้านความมั่นคงต่อชาติ มากขึ้นเท่านั้น

แม้แต่ประเทศที่ใช้ระบบเศรษฐกิจ “เสรีนิยมเต็มขั้น” อย่างสหรัฐอเมริกา ที่ประกาศว่ายินดีต้อนรับนักลงทุนต่างชาติเต็มที่ ยังใช้มาตรการด้านกฎหมายและโดยวิธีปฏิบัติมากมาย ในการควบคุมไม่ให้กิจการที่มี “นัยยะสำคัญด้านความมั่นคง” หรือที่กฎหมายบางฉบับเรียกให้ครอบคลุมกว่านั้นอีกว่า “กิจการจำเป็น” สำหรับประเทศ (Critical Infrastructure) ตกเป็นของต่างชาติง่ายๆ

จอห์น เรย์โนลด์ส์ ทนายความแห่งสำนักงานกฎหมาย Wiley Rein & Fielding LLP ได้สรุปกฎเกณฑ์และมาตรการต่างๆ ที่อเมริกาใช้ในการกำกับดูแลการลงทุนของต่างชาติในธุรกิจการสื่อสาร ซึ่งเป็นหนึ่งใน “กิจการจำเป็น” ของประเทศ ไว้ค่อนข้างดีในบทความเรื่อง Foreign Direct Investment in U.S. Critical Infrastructure (http://www.wrf.com/publication.cfm?publication_id=11735) จึงขอแปลและเรียบเรียงบางตอนมานำเสนอต่อท่านผู้อ่านในคอลัมน์วันนี้

ผู้เขียนหวังว่าระบบของอเมริกาที่เขียนถึงในบทความนี้ จะช่วยกระตุ้นให้รัฐบาลไทยลองหันมาพิจารณาใช้วิธีการกำกับดูแลกิจการที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคง แบบอื่นๆ ที่น่าจะมีประสิทธิผลกว่าการใช้ตัวเลือกแคบๆ เพียงสองตัวคือ “ให้ทำ” หรือ “ไม่ให้ทำ” เช่น ด้วยการให้หรือไม่ให้สัญญาสัมปทาน หรือการระบุธุรกิจที่อนุญาตหรือไม่อนุญาตให้ต่างชาติทำไว้ในบัญชีแนบท้าย พ.ร.บ. ต่างด้าว เพียงอย่างเดียว

เพราะวิธีการของอเมริกาชี้ให้เห็นว่า มีวิธีการมากมายที่รัฐสามารถใช้ ในทางที่ไม่ปิดกั้นการลงทุนของต่างชาติ แต่ในขณะเดียวกันก็เรียกร้องเงื่อนไขต่างๆ ที่ต่างชาติต้องปฏิบัติตาม เพื่อให้มั่นใจได้ว่าการครอบงำกิจการของต่างชาตินั้น จะไม่ส่งผลกระทบต่อความมั่นคงและความปลอดภัยของประเทศ

……

การลงทุนโดยตรงของต่างชาติในกิจการสื่อสารอเมริกา ถูกกำกับดูแลภายใต้กลไกรัฐ 3 รูปแบบดังต่อไปนี้:

1. ข้อตกลงด้านความมั่นคงของโครงข่าย

บริษัทต่างชาติที่ประสงค์จะครอบงำกิจการสื่อสารในอเมริกาต้องเจรจากับองค์กรกลางของรัฐที่ควบคุมการสื่อสารชื่อ Federal Communications Commission (ย่อว่า FCC ซึ่งมีหน้าที่คล้ายกับคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ของไทย) ตลอดจนหน่วยงานรัฐอีกหลายองค์กร เช่น กระทรวงยุติธรรม กระทรวงความมั่นคงภายใน (Homeland Security) กระทรวงกลาโหม และหน่วยสืบสวนกลางหรือเอฟบีไอ ซึ่งหน่วยงานเหล่านี้ต้องมีส่วนร่วมเพราะรัฐต้องสร้างความมั่นใจให้ได้ว่า การเข้ามาครอบงำกิจการสื่อสารของบริษัทต่างชาตินั้น เป็นไปในทางที่เป็น “ประโยชน์ต่อส่วนรวม” (public interest) ของอเมริกา

การเจรจาส่วนใหญ่มักจบลงด้วยการที่บริษัทต่างชาติยอมลงนามในข้อตกลงด้านความมั่นคงของโครงข่าย (Network Security Agreement หรือ NSA) NSA ส่วนใหญ่มีข้อกำหนดหลักๆ ดังต่อไปนี้:

1. การกลั่นกรองพนักงาน – บริษัท (หมายถึงบริษัทสัญชาติอเมริกาที่ผู้ซื้อต้องการครอบงำ) ต้องมีกระบวนการกลั่นกรองคุณสมบัติของพนักงานที่ทำหน้าที่คุมข้อมูลสื่อสารหรือเข้าถึงข้อมูลของลูกค้า หรือข้อมูลอื่นๆ ที่มีความละเอียดอ่อน (sensitive information)

2. การจัดจ้างคนภายนอก (outsource) – บริษัทต้องขออนุมัติจากกระทรวงกลาโหม เอฟบีไอ และกระทรวงยุติธรรม ก่อนที่จะ outsource งานใดๆ ก็ตามที่เกี่ยวกับระบบสื่อสารในประเทศ ไปให้กับบริษัทต่างชาติ

3. การเยี่ยมเยือนสถานที่ – บริษัทต้องสั่งให้เจ้าหน้าที่รักษาความปลอดภัยของบริษัทตรวจสอบคุณสมบัติของคนต่างชาติทุกรายที่ต้องการเยี่ยมเยือนสถานที่ติดตั้งระบบสื่อสาร ก่อนอนุมัติให้เข้าพื้นที่ได้ (คล้ายกับนโยบายที่ใช้ในบริษัทที่จัดการข้อมูลลับทางราชการ)

4. การกำหนดเส้นทางข้อมูล (routing) – ไม่อนุญาตให้บริษัทส่งข้อมูลออกไปนอกประเทศ ยกเว้นในกรณีที่ผู้รับข้อมูลอยู่ในอเมริกา หรือดินแดนที่อเมริกาครอบครอง หรือในกรณีที่เกิดเหตุขัดข้องทางเทคนิค หรือผ่านกระบวนการที่ผู้ตรวจสอบภายนอกให้ความเห็นชอบแล้ว

2. คณะกรรมการประเมินการลงทุนของต่างชาติ

กฎหมาย Exon-Florio Amendment to Defense Production Act ให้อำนาจประธานาธิบดีสหรัฐในการสั่งระงับหรือห้ามบริษัทต่างชาติไม่ให้เข้าครอบงำกิจการในประเทศหากดีลนั้น “เพิ่มความเสี่ยงหรือลิดรอน” (threaten or impair) ความมั่นคงของชาติ ประธานาธิบดีได้ถ่ายโอนอำนาจส่วนหนึ่งภายใต้กฎหมายนี้ให้กับคณะกรรมการประเมินการลงทุนของต่างชาติ (Committee on Foreign Investment in the United States หรือ CFIUS) ซึ่งมีสมาชิก 12 คน รัฐมนตรีกระทรวงการคลังเป็นประธาน แม้ว่าบริษัทต่างชาติที่ประสงค์จะซื้อกิจการในประเทศจะไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจาก CFIUS ก่อนจบดีล บริษัทผู้ซื้อส่วนใหญ่จะยื่นเรื่องให้ CFIUS อนุมัติก่อน เพื่อป้องกันความเสี่ยงจากการที่อาจถูก CFIUS เรียกทบทวนดีลและสั่งให้ขายหุ้นบางส่วนออกไปให้กับบริษัทสัญชาติอเมริกัน หลังจากที่ดีลนั้นจบไปแล้ว

นิยามของ “อำนาจควบคุม” ในกฎหมาย Exon-Florio เป็นแบบพฤตินัย (functional) มากกว่านิตินัย (mechanical) กล่าวคือ กฎหมายไม่ได้ระบุสัดส่วนการถือหุ้นหรือสูตรการคำนวณใดๆ แต่ให้รัฐพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นหลัก เช่น ดูว่าบริษัทต่างชาติมีอำนาจในการบริหารจัดการบริษัทสูงพอที่จะครอบงำได้หรือไม่ ฯลฯ (ทำให้เห็นว่า กฎหมายอเมริกา “ดีกว่า” กฎหมายไทยในแง่นี้มาก เพราะให้อำนาจรัฐดูว่าใครมีอำนาจควบคุมหรือไม่ตามพฤตินัยได้เลย ไม่ต้องระบุหลักเกณฑ์โดยละเอียด เพราะนักธุรกิจฉลาดๆ ไม่ว่าสัญชาติใด มักหาทาง “เลี่ยงบาลี” ในทางที่ผิดเจตนารมณ์ของกฎหมาย แต่ไม่ผิดตัวบทกฎหมายอยู่เสมอ)

ระหว่างปี 2518-2549 มีเพียงครั้งเดียวเท่านั้นที่ประธานาธิบดีสั่งระงับดีล จากดีลที่ส่งให้ CFIUS พิจารณากว่า 1,800 กรณี แต่ตัวเลขนี้อาจทำให้เข้าใจผิด เพราะจริงๆ แล้วมีดีลจำนวนมากที่บริษัทต่างชาติยอมถอนตัวก่อน เมื่อเห็นทีท่าว่า CFIUS จะไม่อนุมัติ (ตัวอย่างของกรณีนี้ที่โด่งดังที่สุดน่าจะเป็นการถอนตัวของ CNOOC บริษัทน้ำมันยักษ์ใหญ่ของจีน จากการเสนอซื้อบริษัท Unocal ของอเมริกา เมื่อปี 2548) และดีลอีกจำนวนมากมีการแก้ไขเงื่อนไขในสัญญาซื้อขายกิจการ ในทางที่คำนึงถึงเจตนารมณ์ของ Exon-Florio และกระบวนการตรวจสอบของภาครัฐ

ตั้งแต่เกิดโศกนาฏกรรม 9/11 เป็นต้นมา การตรวจสอบของ CFIUS ได้ทวีความเข้มข้นขึ้นมาก และเน้นไปที่ “กิจการจำเป็น” อย่างระบบสื่อสาร ยกตัวอย่างเช่น ในปี 2546 เมื่อยักษ์ใหญ่ในธุรกิจโทรคมนาคมสองรายคือ Hutchison Whampoa จากฮ่องกง และ ST Telemedia จากสิงคโปร์ เสนอซื้อหุ้น 61.5 เปอร์เซ็นต์ใน Global Crossing บริษัทอเมริกันที่มีเครือข่ายใยแก้วนำแสงใน 27 ประเทศทั่วโลก ต้องผ่านขั้นตอนการตรวจสอบและเจรจากับหน่วยงานรัฐมากมาย จนท้ายที่สุด Hutchison ประกาศถอนตัวจากดีล เพราะรับไม่ได้กับข้อเรียกร้องหลายข้อของรัฐ เช่น ให้แต่งตั้งกรรมการอิสระ 4 คนเข้าไปในคณะกรรมการบริษัท แทนกรรมการที่เป็นตัวแทน Hutchison ทำให้ท้ายที่สุด ST Telemedia กลายเป็นเจ้าของ Global Crossing แต่เพียงผู้เดียว

3. กระบวนการตรวจสอบของกระทรวงกลาโหม

กฎเกณฑ์ของกระทรวงกลาโหมอเมริการะบุว่า บุคคลต่างชาติรายใดก็ตามที่ต้องการถือหุ้นเกิน 5 เปอร์เซ็นต์ ในบริษัทอเมริกันที่ครอบครองหรือเข้าถึงข้อมูลลับทางราชการ (classified information) จะต้องส่งข้อเสนอที่จะทำให้หน่วยงานภายในชื่อ Defense Security Service (DSS) มั่นใจได้ว่า ดีลนั้นจะไม่นำไปสู่การครอบงำข้อมูลลับของต่างชาติ ซึ่งภาษากฎหมายอเมริกันเรียกว่า หลักการ “foreign ownership, control, and influence” หรือ FOCI

เงื่อนไขหลักๆ ที่ DSS ใช้ในการต่อรองกับบุคคลต่างชาติเพื่อขจัดความกังวลเรื่อง FOCI สรุปได้ดังต่อไปนี้:

1. มติคณะกรรมการบริษัท – ถ้าบุคคลต่างชาติต้องการลงทุนไม่ถึงระดับที่จะส่งตัวแทนเข้าไปเป็นกรรมการบริษัท (ปกติคือที่ระดับการถือหุ้น 10 เปอร์เซ็นต์) ก็สามารถทำตาม FOCI ได้ด้วยการให้คณะกรรมการบริษัทลงมติห้ามไม่ให้ผู้ถือหุ้นต่างชาติรายนั้นเข้าถึงข้อมูลลับ

2. สัญญาความมั่นคงพิเศษ (Special Security Agreement หรือ SSA) และสัญญาการควบคุมพิเศษ (Security Control Agreement หรือ SCA) – ระบุให้บุคคลต่างชาติต้องได้รับอนุมัติจากกระทรวงกลาโหมก่อนที่จะเข้าถึงข้อมูลลับได้

3. สัญญาให้บริษัททรัสต์ (trust) หรือตัวแทน (proxy) ออกเสียงแทน – ในกรณีที่บุคคลต่างชาติถือหุ้นในระดับที่สามารถครอบงำบริษัทได้ (เช่น เกิน 50 เปอร์เซ็นต์) บุคคลต่างชาตินั้นต้องใช้ทรัสต์หรือตัวแทนที่กระทรวงกลาโหมอนุญาต ในการออกเสียงในที่ประชุมผู้ถือหุ้น ไม่อนุญาตให้ลงคะแนนเสียงเองได้ ยกเว้นในกรณีพิเศษเช่น การควบรวมกิจการ ซึ่งก็เท่ากับว่า กระทรวงกลาโหมไม่อนุญาตให้บุคคลต่างชาติมีอำนาจในการควบคุมกิจการของบริษัทเอง

ตีพิมพ์ครั้งแรกในหนังสือพิมพ์ ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ 31 มกราคม 2550