- ศิโรตม์ คล้ามไพบูลย์ -

คุณมีชัยเป็นหนึ่งในผู้มีบารมีในสังคมไทย ต่อให้จะถูกครหาว่าเป็นเนติบริกร, เป็นนักกฎหมายที่สนใจหลักการน้อยกว่าคำสั่งของผู้มีอำนาจ, เป็นมือกฎหมายของระบอบเปรมาธิปไตย, เป็นรองนายกรัฐมนตรีให้รัฐบาลทรราชย์เมื่อปี ๒๕๓๕, เป็นคนร่างกฎหมายเศรษฐกิจให้นายกฯ ทักษิณ ฯลฯ แต่ก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าคุณมีชัยเป็นเทคโนแครตทางกฎหมายที่มีบารมีคนหนึ่งในบ้านเรา

นอกจากคุณมีชัยแล้ว ยังมีนักกฎหมายที่มีบทบาทในลักษณะเดียวกันอีกมาก เช่นอาจารย์สมภพ โหตระกิตย์, คุณโอสถ โกศิน หรือ ดร.อุกฤษ มงคลนาวิน

อาจารย์สมภพเป็นอดีตอาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เป็นมือร่างรัฐธรรมนูญ และเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติของคณะรัฐประหารทุกชุดในช่วงหลัง พ.ศ. ๒๕๐๐ บทบาทที่โดดเด่นอีกเรื่องคือท่านเป็นหัวขบวนคัดค้านการออก พรบ.ประกันสังคม ในปี ๒๕๓๓ โดยอ้างว่ากฎหมายนี้จะทำให้เศรษฐกิจของประเทศล่มสลาย คนงานจะขี้เกียจมากขึ้น ฯลฯ แล้วเปิดโอกาสให้ทหารใช้ประเด็นนี้ไปโจมตีรัฐบาล

คุณโอสถก็มีบทบาทคล้ายกับอาจารย์สมภพเหมือนกัน

ดร.อุกฤษไม่มีบทบาทด้านการเขียนกฎหมายเท่าคนอื่น แต่มีตำแหน่งสำคัญในสภานิติบัญญัติมาโดยตลอด ท่านเป็นประธานรัฐสภาในสมัยที่ พล.อ.สุจินดา เป็นนายกฯ และได้เปิดโอกาสให้นายพลผู้นี้อภิปรายอย่างยืดยาวว่าผู้ชุมนุมขับไล่ท่านเป็นคอมมูนิสต์ เป็นสภาเปรซิเดียม รวมทั้งเป็นพวกนอกศาสนา อันเป็นชนวนให้เกิดความรุนแรงอื่นๆ ในเดือนพฤษภาคม ๒๕๓๕ ตามมา

ถ้าเทียบความมีบารมีกันแล้ว ดร.อุกฤษมีบารมีกว่าอาจารย์สมภพและคุณมีชัย เพราะทุกครั้งที่ทหารยึดอำนาจ หรือทุกครั้งที่อำนาจนอกระบบเริ่มเข้ามาแทรกแซงการเมือง ท่านจะมีชื่อเป็นแคนดิเดทตำแหน่งนายกรัฐมนตรีมาโดยตลอด

แต่ถ้าเทียบในแง่อำนาจ คุณมีชัยก็มีอำนาจยาวนานกว่าคนอื่นอยู่มาก เพราะทำงานให้กับรัฐบาลหลายชุด ต่อให้จะไม่เคยมีชื่อเป็นคู่ชิงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีก็ตามที

นักกฎหมายกลุ่มนี้ไม่เคยลงสมัครรับเลือกตั้ง ไม่เคยเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองพรรคหนึ่งพรรคใด แต่มีความสัมพันธ์กับชนชั้นนำบางกลุ่มอย่างแน่นแฟ้น จึงถูกแต่งตั้งให้เป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติในยามที่สถานการณ์การเมืองไม่ปกติ เกิดการปฏิวัติรัฐประหาร แต่ท่านเหล่านี้แทบไม่เคยมีบทบาทเลยในยามบ้านเมืองเป็นประชาธิปไตย มีรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง รวมทั้งมีนายกรัฐมนตรีที่มาจากสภาผู้แทนราษฎร

ในเชิงโครงสร้างแล้ว นักกฎหมายกลุ่มนี้ทำหน้าที่แปรคำสั่งเฉพาะกิจของคณะรัฐประหารให้กลายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะทั่วไป หรือพูดอีกอย่างก็คือทำให้การปกครองโดยพละกำลังกลายเป็นการปกครองโดยกฎหมาย

ถ้านิยามนิติรัฐอย่างแคบๆ ว่าคือการปกครองโดยกฎหมาย นักกฎหมายเหล่านี้ก็คือนักเล่นแร่แปรธาตุให้รัฐประหารแปรสภาพเป็นนิติรัฐขึ้นมา

รัฐประหารคือการประหาร “รัฐ” ความหมายตามตัวอักษรของรัฐประหารหมายถึงการล้มล้างรัฐลงไป แต่ในความเป็นจริงแล้ว “รัฐ” ไม่ใช่บุคคล และไม่มีใครล้มล้างรัฐได้ การรัฐประหารจึงทำได้แค่ล้มล้างรัฐบาลที่มีอำนาจในขณะใดขณะหนึ่ง แล้วตั้งรัฐบาลใหม่บนจินตภาพว่ารัฐบาลนี้เป็นส่วนหนึ่งของ “รัฐ” เช่นเดียวกับรัฐบาลซึ่งถูกล้มล้างลงไป

พูดด้วยภาษาของคนเล่นม้า รัฐบาลคือจ๊อกกี้ ส่วนรัฐก็คือเจ้าของคอกม้าตัวจริง จึงเปลี่ยนจ๊อกกี้ได้ แต่เปลี่ยนเจ้าของคอกม้าไม่ได้ นั่นหมายความว่าเป็นเรื่องปกตีที่ล้มล้างคณะบุคคลผู้บริหารประเทศ หากการล้มล้างนั้นทำไปเพื่อคืนอำนาจให้เจ้าของประเทศที่แท้จริง นั่นก็คือ “รัฐ” ซึ่งหมายถึงประเพณีการปกครองที่สืบเนื่องมาแต่โบราณ

ขณะที่คณะปฏิวัติรัฐประหารอ้างถึงความจำเป็นที่จะต้องยึดอำนาจเพื่อสร้าง “ระบบการเมืองที่ขึ้นอยู่กับความเข้าใจของคนไทยโดยทั่วไปเกี่ยวกับขนบธรรมเนียมการปกครองแต่สมัยโบราณ” (1) นักกฎหมายก็ทำหน้าที่แปรข้ออ้างนี้ให้เป็นเรื่องที่สมเหตุสมผลทางกฎหมาย ดังปรากฎในคำพิพากษาศาลฎีกามาตั้งแต่ปี ๒๔๙๖ ว่าคณะรัฐประหารมีอำนาจที่จะออกคำสั่งและกฎหมายต่างๆ เพราะ “ได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศเป็นผลสำเร็จ ย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิก และออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติ เพื่อบริหารประเทศชาติต่อไป มิฉะนั้น ประเทศชาติจะตั้งด้วยความสงบไม่ได้” (2)

ตรงนี้เองที่นักกฎหมายเข้ารับใช้การรัฐประหาร เพราะนักกฎหมายอธิบายว่าไม่มีสังคมใดขาดรัฐได้ ประเด็นทางการเมืองที่สำคัญจึงได้แก่การสถาปนารัฐบาลเพื่อให้อำนาจรัฐมีความต่อเนื่อง การรัฐประหารที่ดีคือการรัฐประหารที่จัดตั้งรัฐบาลใหม่ได้ในเวลารวดเร็ว ส่วนรัฐบาลใหม่จะมี “ความชอบธรรมทางการเมือง” หรือไม่ ก็ไม่ใช่สาระสำคัญ

ขณะที่นักกฎหมายมีบทบาทในสร้างความสมเหตุสมผลให้กับการรัฐประหาร นักรัฐศาสตร์อาจโต้แย้งได้ว่านักกฎหมายสับสนระหว่าง “ความชอบด้วยกฎหมาย” (legality) กับ “ความชอบธรรมทางการเมือง” (legitimacy) เพราะแม้จะเป็นความจริงว่าบ้านเมืองต้องมีรัฐและมีผู้บังคับใช้กฎหมายอย่างต่อเนื่อง แต่ก็เป็นความจริงอีกเช่นกันว่าประชาชนมีสิทธิที่จะไม่เชื่อฟังหรือปฏิบัติตามกฎหมาย โดยเฉพาะเมื่อกฎหมายนั้นพัฒนามาจากคำสั่งของคณะรัฐประหาร ซึ่งเท่ากับว่าเป็นกฎหมายจากกระบอกปืน ไม่ใช่จากความยินยอมพร้อมใจของคนในสังคม

คิดแบบนี้ การยึดอำนาจไม่ได้ทำให้กฎหมายหรือคำสั่งต่างๆ มี “ความชอบธรรมทางการเมือง” เพราะเป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นโดยไม่มีใครในสังคมมีส่วนรู้เห็น ซ้ำยังไม่มีใครควบคุมตรวจสอบผู้ออกคำสั่งได้ จึงไม่อาจเชื่อฟังได้ รวมทั้งไม่จำเป็นต้องปฏิบัติตาม

นักรัฐศาสตร์อาวุโสเรียกหลักคิดทางกฎหมายที่ยอมรับคำสั่งของคณะรัฐประหารว่า “หลักนิติธรรมจำยอม” หลักใหญ่ใจความของหลักนิติธรรมจำยอมอธิบายว่าคณะรัฐประหารมีสิทธิขาดที่จะออกกฎหมายได้ด้วยเหตุผลต่างๆ เช่น ความจำเป็นในการบริหารบ้านเมือง, การสืบทอดประเพณีการปกครองโบราณ, การบริหารราชการอย่างต่อเนื่อง ฯลฯ

ภายใต้หลักนิติธรรมจำยอมนี้ นักกฎหมายไม่เพียงแต่ทำให้คำสั่งของคณะรัฐประหารมี “ความชอบด้วยกฎหมาย” แต่ยังสร้างภาพลวงตาให้คนในสังคมเห็นว่ากฎหมายเหล่านี้มี “ความชอบธรรมทางการเมือง”

ถ้าคิดแบบนักรัฐศาสตร์ คำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นผิดกฎหมาย ซ้ำยังไม่มีความชอบธรรมทางการเมือง สภาพบังคับใช้ของคำสั่งเหล่านั้นจึงดำรงอยู่ด้วยการค้ำยันของอำนาจที่อยู่เหนือกฎหมาย นั่นก็คืออาศัยอำนาจทางการทหารไปบังคับให้คนในสังคมปฏิบัติคำสั่งนั้นๆ

ภายใต้หลักนิติธรรมจำยอม ความเป็นกฎหมายเกิดจากพละกำลัง, ความรุนแรง และการใช้อำนาจบังคับ ไม่ใช่เกิดจากความยินยอมพร้อมใจของคนในสังคม นิติรัฐในสังคมไทยจึงเป็นนิติรัฐในความหมายแคบๆ นั่นคือการปกครองโดยกฎหมายที่ไม่สนใจว่ากฎหมายเกิดขึ้นมาอย่างไร และความเป็นกฎหมายนั้นเกิดขึ้นบนเงื่อนไขอะไรบ้าง

ในกรอบการคิดแบบนี้ ไม่มีการรัฐประหารในสังคมไทยครั้งใดที่ไม่ละเมิดหลักนิติรัฐ แต่ในเวลาเดียวกัน ก็ไม่มีรัฐประหารครั้งใดที่หักล้างหลักนิติรัฐไปอย่างสมบูรณ์ อุตสาหกรรมแปรสภาพ “หลักนิติธรรมจำยอม” ให้เป็น “นิติรัฐ” เป็นอุตสาหกรรมทางปัญญาภายใต้การกำกับดูแลของนักกฎหมาย

คณะรัฐประหารต้องการนักกฎหมาย ขณะที่นักกฎหมายต้องการอำนาจจากคณะรัฐประหาร เพื่อได้มาซึ่งโอกาสในการเขียนกติกาบ้านเมือง โดยเฉพาะนักกฎหมายมหาชน

น่าแปลกที่นักนิติศาสตร์โจมตีคุณมีชัย ทั้งที่มีนักกฎหมายอีกหลายคนที่มีบทบาทลักษณะเดียวกันนี้ ขบวนการต้านมีชัย จึงไม่ได้ปฏิเสธความเป็นมีชัย ทำให้ไม่เคยตั้งคำถามทางจริยธรรมต่อนักกฎหมายที่เป็นผงซักฟอกให้การรัฐประหาร ทำรัฐประหารให้เป็นนิติรัฐ รวมทั้งทำให้คำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายได้อย่างชอบธรรม

ถึงที่สุดแล้ว คุณมีชัยไม่ได้ทำอะไรนอกแถวไปจากที่คำพิพากษาศาลฎีกาเมื่อปี ๒๔๙๖ ว่าไว้ นั่นก็คือเมื่อใครกุมอำนาจรัฐได้ ก็ย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ที่มีสิทธิขาดออกกฎหมายได้อย่างเต็มที่ ความเป็นเนติบริการของคุณมีชัยจึงมีรากฐานมาจากหลักคิดที่ฝังลึกในนักกฎหมายมากว่าครึ่งศตวรรษ

เป็นไปได้หรือไม่ว่าความเป็นเนติบริกรเป็นส่วนหนึ่งของนิติศาสตร์ไทย ต่อให้บริกรนั้นจะให้บริการกับเจ้านายคนไหนก็ตามที

ในสภาพการเมืองหลังรัฐประหารอย่างทุกวันนี้ ประเด็นที่สำคัญที่สุดไม่ได้อยู่ที่การป้องกันไม่ให้คนไม่ดี หรือ “เนติบริกร” ไปยึดกุมอำนาจในการร่างกฎหมาย เพราะเรื่องที่สำคัญกว่านั้นคือการป้องกันไม่ให้คำสั่งที่ออกโดยอำเภอใจมีสภาพเป็นกฎหมายได้อย่างสมบูรณ์ เหตุผลคือคำสั่งเหล่านี้เกิดขึ้นเพื่อผลประโยชน์ทางการเมือง จึงมีลักษณะเลือกปฏิบัติ ไม่เป็นระบบ เต็มไปด้วยอคติ ซ้ำยังแอบอ้างประเพณีการปกครองโบราณอย่างเลื่อนเปื้อนเหลวไหล อันผิดจากหลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ต้องการให้กฎหมายอิงปทัสถานบางอย่าง มีเอกภาพ เป็นระบบ ตรวจสอบได้ และเป็นเอกเทศจากอำนาจทางการเมือง

เชิงอรรถ

(1) ทักษ์ เฉลิมเตียรณ, “ความคิดทางการเมืองของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ และระบบการเมืองแบบพ่อขุนอุปถัมภ์” ใน สมบัติ จันทรวงศ์ และรังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ (บรรณาธิการ), รักเมืองไทย (รวมบทความวิชาการทางสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์ เพื่อเป็นเกียรติแด่ศาสตราจารย์ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ในโอกาสอายุครบ ๖๐ ปี) (กรุงเทพ: มูลนิธิโครงการตำราสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์, ๒๕๑๙), หน้า ๔๑.

(2) อ้างจาก เสน่ห์ จามริก, การเมืองไทยกับพัฒนาการรัฐธรรมนูญ (กรุงเทพ: มูลนิธิโครงการตำราสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์, ๒๕๔๐), หน้า ๒๔๘-๙.

พิมพ์บทความ