เมื่อมีคดีความ หรือความขัดแย้งเกิดขึ้น หากจะปล่อยให้คู่พิพาทระงับความกันเอง เชื่อได้ว่าแทนที่จะยุติลงโดยง่าย เรื่องน่าจะบานปลายใหญ่โตไปจนชะเง้อไม่เห็นว่ามันจะไปสิ้นสุดตรงไหน อาจจะต้องรอจนตายจากกันไปข้างหนึ่ง หรือสืบสมความแค้นไปชั้นลูกหลาน หนักกว่านั้นอาจจะขยายถึงเครือญาติ ตระกูล กระทั่งชุมชนใกล้ชิด ดังนั้นเพื่อการดำรงอยู่ได้ของสังคม มนุษย์จึงเรียนรู้วิธีที่จะระงับข้อพิพาท อย่างราบคาบและยั่งยืน ทั้งนี้ก็ด้วยการใช้เหตุผลและประสบการณ์ที่สั่งสมมาอย่างยาวนาน มากไปกว่าการตัดสินด้วยพละกำลัง และสัญชาติญาณเพียงอย่างเดียวดั่งเดรัจฉานทั่วไป

วิธีที่ได้ผลที่สุดก็คือการหา “คนกลาง” มาช่วยระงับตัดสินชี้ถูกผิด ซึ่งคนกลางผู้นั้นย่อมต้องเป็นบุคคลที่มี “บารมี” หรือความน่าเชื่อถือของคู่ความพิพาทรวมทั้งของสังคมนั้นพอสมควร ในสมัยโบราณเราจึงมักได้ยินคำว่า “ความผู้เฒ่าผู้แก่” นั่นหมายความว่า ข้อพิพาทเล็กน้อยที่ใช้วิธีการระงับข้อพิพาทโดยการให้บุคคลผู้เป็นที่เคารพของชุมชน ที่เรียกว่า “ผู้เฒ่าผู้แก่” นั้น เป็นผู้ชำระความ โดยคดีนั้นไม่ต้องถึงมือหลวง ไม่ต้องเข้าสู่การพิจารณาความตามกฎหมายอย่างเต็มรูปแบบ ซึ่งจะก่อให้เกิดความทุกข์แก่คู่พิพาทมากกว่า ไม่ว่าฝ่ายใดจะได้รับการตัดสินให้ชนะ แต่ลงท้ายก็ได้ชื่อว่าเป็น “ผู้แพ้” เสียทั้งคู่ สำหรับผู้ชนะก็คงจะเป็นใครไปไม่ได้ นั่นก็คือ นาย “โทสะ” และ นาง “โมหะ” นั่นเอง

แต่ก็อีกนั่นล่ะ หากปล่อยให้สังคมหรือชุมชนตัดสินกันเองโดยหลวงหรือรัฐมิได้สอดเข้ามามีส่วนร่วม ก็ย่อมยากที่จะคาดหวังให้การพิจารณาพิพากษา หรือการชี้ขาดตัดสินข้อพิพาทตามยถากรรมนั้น จะอำนวยความยุติธรรมได้อย่างสม่ำเสมอ ทั้งนี้เพราะเป็นการฝากความหวังไว้ที่ “ตัวคน” โดยไร้ “ระบบ” ที่ชัดเจนแน่นอน และที่สำคัญสิ่งที่เรียกว่าความ “ชัดเจน” และ “ความสม่ำเสมอ” นั้นถือเป็นเนื้อหาส่วนหนึ่งของ “ความยุติธรรม” เสียด้วย

อย่างไรก็ตามระบบกระบวนการยุติธรรมในสมัยที่กฎหมายตราสามดวงยังมีชีวิตโลดแล่นบังคับใช้อยู่นั้น ก็ไม่ได้ให้ความสำคัญต่อ “ระบบ” มากมายนัก หากแต่ยังให้ความสำคัญกับ “ตัวคน” ตามลักษณะสำคัญของกฎหมายโบราณไทยนั่นเอง

หากจะสำรวจไปถึงโครงสร้างของกฎหมายตราสามดวง หรือโครงสร้างของกฎหมายโบราณสมัยกรุงศรีอยุธยาเป็นราชธานีนั้น ก็คงต้องศึกษาไปที่เนื้อหาของส่วนที่เรียกว่า “พระธรรมศาสตร์” โดยพระธรรมศาสตร์นั้นได้แบ่งโครงสร้างของกฎหมายที่ใช้ในการตัดสินความเพื่ออำนวยความยุติธรรมให้แก่อาณาประชาราษฎร์ไว้ สองสำรับใหญ่ โดยใช้ชื่อว่า “มูลคดี” โดยแยกเป็น “มูลคดีผู้พิพากษาและตุลาการ” ประการหนึ่ง และ “มูลคดีวิวาท” อีกประการหนึ่ง

หากจะใช้องค์ความรู้กฎหมายปัจจุบันเป็นแว่นส่องเข้าไปในบรรดามูลคดีทั้งสอง ก็อาจจะกล่าวได้ (อย่างไม่เต็มปากเต็มคำเท่าใดนัก) ว่า “มูลคดีผู้พิพากษาและตุลาการ” นั้นถือได้ว่าเป็น “กฎหมายวิธีพิจารณาความ” หรือ กฎหมายว่าด้วยการศาลและการระงับข้อพิพาททางศาล นั่นเอง สำหรับ “มูลคดีวิวาท” ก็อาจเทียบเคียงได้กับ “กฎหมายสารบัญญัติ” หรือบรรดากฎหมายที่ว่าด้วย “สิทธิ หน้าที่ และความรับผิด” หรือเรียกอย่างรวมๆว่า “ความสัมพันธ์” ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็นระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน หรือระหว่างรัฐต่อเอกชนก็ตาม เช่น กฎหมายลักษณะวิวาทด่าตี กฎหมายลักษณะลักพาผู้คนลูกเมียท่าน พระอัยการลักษณะอาชญาหลวง พระอัยการลักษณะกบฏศึก ฯลฯ

ในส่วนของมูลคดีผู้พิพากษาและตุลาการนั้น มีทั้งสิ้น ๑๐ ประการ ซึ่งสามารถแยกได้เป็นสองส่วนใหญ่ นั่นก็คือ ส่วนที่เกี่ยวข้องกับ “คุณสมบัติ” ของผู้พิพากษาและตุลาการ และส่วนของ “องค์ความรู้” อันผู้ทำหน้าที่ดังกล่าวพึงมี หรือสิ่งที่ผู้มีหน้าที่นั้นพึงกระทำในการพิจารณาพิพากษาคดี

หลายคนเมื่ออ่านถึงบรรทัดนี้คงกำลังงุนงงสงสัยว่า เหตุไฉนจึงปรากฏทั้งคำว่า “ผู้พิพากษา” และ “ตุลาการ” บุคคลผู้ทำหน้าที่ผู้พิพากษา กับตุลาการแท้จริงเป็นคนเดียวกันหรือไม่ เป็นตำแหน่งเดียวกันหรือไม่ หรือเป็นคนละตำแหน่ง คนละหน้าที่กันแน่ เพราะในสมัยปัจจุบันเราจะพบว่าระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ดำรงตำแหน่งทั้ง “ผู้พิพากษา” หรือ “ตุลาการ” หาได้มีความแตกต่างกันในเนื้อหาของการปฏิบัติหน้าที่แต่อย่างใดไม่

แต่ในอดีตผู้พิพากษากับตุลาการเป็นคนละคนกันครับ แถมยังมีหน้าที่ความรับผิดชอบต่างกันอีกด้วย

โดยเมื่อค้นเข้าไปในกฎหมายตราสามดวงเราสามารถเห็นร่องรอยของความแตกต่างระหว่างเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติหน้าที่เป็น “ผู้พิพากษา” และ “ตุลาการ” อยู่อย่างเห็นได้ชัดพอสมควรทีเดียว

กระบวนพิจารณาคดีสมัยโบราณ : โรงงานอุตสาหกรรมใหญ่ในการผลิตคำวินิจฉัย

การพิจารณาคดีในสมัยโบราณนั้น ค่อนข้างมีกระบวนการที่สลับซับซ้อนและแบ่งแยกเป็นหลายขั้นตอน โดยแต่ละขั้นตอนก็มักมีเจ้าหน้าที่คอยกำกับดูแลอยู่ การแบ่งแยกหน้าที่กันทำนัยหนึ่งอาจส่งผลดีแก่คดีคือ เป็นการแบกแยกอำนาจและการถ่วงดุลตรวจสอบการใช้อำนาจไม่ให้ตกไปอยู่ในองค์กรหนึ่งองค์กรใด แต่ในขณะเดียวกัน การแบ่งแยกหน้าที่ออกเป็นส่วนๆเหล่านี้ก็อาจส่งผลเสียต่อรูปคดีได้ เช่น เมื่อแบ่งแยกหลายหน้าที่หลายขั้นตอนแล้ว ก็ปรากฏว่ามีการเก็บค่าฤชาธรรมเนียมกันในทุกๆขั้นตอน ซึ่งก็สร้างความลำบากยากแค้นให้คู่ความเอาการอยู่ จะว่าเป็นการไม่ให้มีการฟ้องร้องกันเกร่อก็พอฟังได้ แต่ในขณะเดียวกันมันก็เป็นการปิดกั้นประตูแห่งความยุติธรรมไปในคราวเดียวกันด้วย

การพิจารณาคดีความเริ่มตั้งแต่ขั้นตอนของการรับฟ้อง โดยโจทก์ผู้ต้องการฟ้องร้องต้องไปให้ปากคำกับเจ้าหน้าที่ผู้จดคำฟ้อง ก็คงเป็นบรรดาจ่าศาล (ซึ่งจะทำหน้าที่เป็นผู้รับเรื่องราวของทุกศาล)เมื่อจดคำฟ้องเสร็จ จ่าศาลก็จะนำตัวโจทก์และคำฟ้องนั้นไปส่งให้ “ผู้ประทับ” ซึ่งก็จะประทับฟ้องนั้นไว้ จากนั้นผู้รับฟ้องก็จะนำฟ้องนั้นเสนอ “ลูกขุน ณ ศาลหลวง” เพื่อตรวจฟ้องให้ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อเห็นชอบกับฟ้องนั้นแล้ว ก็จะส่งคดีนั้นไปยัง “ตุลาการ” ตามกระทรวงที่มีอำนาจเหนือคดีนั้น ทั้งนี้เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยอำนาจศาลที่เรียกว่า “พระธรรมนูญ” เพื่อพิจารณาคดีนั้นต่อไป

ในขั้นนี้มีข้อสังเกตว่า บรรดาศาลในสมัยก่อนไม่เหมือนศาลตามที่รับรู้กันในสมัยนี้นะครับ สมัยก่อนอำนาจตุลาการนั้นผนวกอยู่ในอำนาจปกครอง เหตุเพราะการปกครองบ้านเมืองให้มีความสงบร่มเย็นนั้น ก็ต้องมีการระงับข้อพิพาทและอำนวยความยุติธรรมให้แก่ราษฎรด้วย ดังนั้นอำนาจในการตัดสินความและระงับข้อพิพาทจึงอยู่ในภารกิจของผู้ปกครองด้วยนั่นเอง ดังนั้นศาลที่พิจารณาคดีต่างๆในสมัยโบราณจึงกระจายอยู่ตาม กรม กอง ต่างๆ ซึ่งนับๆดูแล้ว มีถึง ๑๔ ศาลทีเดียว

เมื่อตุลาการได้รับฟ้องที่ตรวจเรียบร้อยแล้ว คราวนี้บทบาทในการพิจารณาคดีก็จะตกอยู่กับตุลาการแล้วล่ะครับ โดยตุลาการก็จะต้องเอาตัวจำเลยมาพิจารณาตามฟ้อง ขั้นตอนนี้ค่อนข้างสำคัญครับ เพราะกฎหมายกำหนดให้ระหว่างพิจารณาคดีตัวโจทก์และจำเลยต้องมาถูกกักตัวอยู่ที่บ้านตุลาการซึ่งก็เป็นสถานที่ในการพิจารณาคดีด้วยนั่นเอง แล้วทุกคนก็ทราบว่าสมัยโบราณนั้น บรรดาราษฎรไพร่ฟ้าหาใช่อยู่ได้อย่างมีอิสระ แต่ทุกคนต้องมีมูลนาย มีสังกัด ดังนั้นการจะเอาตัวจำเลยมาอยู่ในความควบคุมก็ต้องอาศัยกำลังภายในมากสักหน่อย โดยเฉพาะหากเจอพวกมูลนายรักลูกน้อง ปกป้องสารพัด ในกฎหมายตราสามดวงก็มักกล่าวถึงกรณีที่มูลนายใช้ฤทธิ์เดชอำนาจปกป้องไม่ยอมส่งคนในสังกัดตัวเองออกมาให้ตุลาการพิจารณาคดีอยู่เนืองๆครับ

พอได้ตัวมาแล้ว คราวนี้ก็จะถามคำให้การจำเลย เพื่อกำหนดประเด็นพิพาท หรือที่เรียกกันว่า “ชี้สองสถาน” ซึ่งคำๆนี้มีความน่าสนใจมาก เพราะปรากฏใน “หลักอินทภาษ” ซึ่งถือเป็นเอกสารส่วนที่เก่าแก่อันดับต้นๆในกฎหมายตราสามดวง แต่ในขณะเดียวกันหากใครลองเปิดประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งในปัจจุบันในมาตรา ๑๘๒ จนถึง ๑๘๓ ทวิ ก็จะพบถ้อยคำเดียวกัน อีกทั้งเมื่อพิจารณาลงไปในเนื้อหาของ “การชี้สองสถาน” ทั้งในหลักอินทภาษและประมวลกฎหมายวิฯแพ่งดังกล่าว จะพบว่า “ไม่มีความแตกต่าง” กันแต่อย่างใด ซ้ำกระบวนการในหลักอินทภาษจะละเอียดและเข้าใจง่ายกว่าด้วยอีกต่างหาก

การชี้สองสถานสรุปง่ายๆก็คือ การเอาฟ้องโจทก์แยกเป็นข้อแล้วถามจำเลย ว่าจะรับไม่รับในข้อไหนอย่างไร แล้วก็เอาคำให้การจำเลยที่ให้มา แยกเป็นข้อถามโจทก์บ้าง ไอ้ข้อที่รับกันก็จบ ตุลาการสามารถเชื่อตามนั้นได้ ไม่ต้องสืบพยานพิสูจน์กันอีก แต่หากข้อที่ไม่รับกันต่างคนต่างต้องอ้างพยานเพื่อพิสูจน์ว่าสิ่งที่ตนให้การไว้นั้นถูกต้อง หากในข้อใดไม่สามารถหาพยานได้ทั้งสองฝ่ายก็อาจจะต้องใช้เทคนิค “พิสูจน์ดำน้ำลุยเพลิง” แต่ทั้งนี้ไม่ได้ใช้กันพร่ำเพรื่อนะครับ จะใช้ก็ต่อเมื่อ “ไม่สามารถค้นหาความจริง” ได้โดยวิธีการอื่นแล้ว ครั้นจะปล่อยให้คาราคาซังและไม่สามารถตัดสินความได้ ก็คงไม่ใช่ที่ ก็ต้องใช้ไม้นี้แหล่ะครับ ส่วนรายละเอียดไว้จะมาเล่าให้ฟังกันคราวหลัง

เมื่ออ้างพยานแล้ว คราวนี้ตุลาการก็ต้องสืบพยานตามอ้าง การสืบพยานนั้นแปลกครับ ตุลาการต้องเดินทางไปสืบ ณ บ้านเรือนของผู้ที่ถูกอ้างเป็นพยานเอง ไม่ได้คุมตัวมาถามในที่ทำการตุลาการเหมือนโจทก์จำเลยแต่อย่างใด ดูเหมือนจะตั้งใจแยกระหว่างคู่ความกับตัวพยาน สงสัยจะเป็นระบบการป้องกันพยานในสมัยโบราณกระมังครับ

เมื่อสืบพยานเรียบร้อย คราวนี้ตุลาการก็จะรวมเอา คำฟ้อง คำให้การ คำพยาน ทั้งหมดผูกไว้ด้วยกัน เรียกว่า “กระทงแถลง” เพื่อเสนอต่อ ลูกขุน เพื่อปรึกษาชี้ขาดต่อไป การชี้ขาดนี้ก็เพียงแค่ชี้ขาด “ข้อเท็จจริง” หรือ “เหตุการณ์” ที่ทั้งคู่เถียงหรือไม่ยอมรับต่อกันเท่านั้น ยังไม่ได้ชี้ผิดถูกตามที่กฎหมายบัญญัติไว้แต่อย่างใด

คนที่จะมาวางบทวินิจฉัย หรือชี้ผิดถูกเพื่อให้มีผลตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ดันมีอีกองค์กรหนึ่งทำหน้าที่ โดยเรียกว่า “ผู้ปรับ” เป็นผู้พลิกบทกฎหมายเทียบดูกับข้อเท็จจริงที่ลูกขุนชี้มา ว่าจะก่อให้เกิดผลอย่างไร เพื่อทำคำวินิจฉัยบังคับให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ใครจะต้องเสียสินไหม ค่าเสียหาย ถูกโบยตีอย่างไรก็อยู่ที่ขั้นตอนนี้ล่ะครับ

ถึงตรงนี้มีเกร็ดในทางประวัติศาสตร์มาเล่าสู่กันฟังครับ เขาเล่ากันมาอย่างนี้ครับว่า แต่เดิมการแบ่งแยกองค์กรผู้ทำหน้าที่ในการพิจารณาตัดสินคดีนั้น ไม่ได้แบ่งแยกยิบย่อยอย่างเล่าให้ฟังข้างต้นหรอกครับ ลำพังก็แบ่งแยกกันระหว่าง “ตุลาการ” กับ “ผู้พิพากษา” เท่านั้น โดยผู้ที่ทำหน้าที่เป็นผู้พิพากษานั้นก็เป็นผู้ปรับบท ชี้ถูกผิดตามกฎหมายและทำคำวินิฉัยหรือคำพิพากษาไปด้วยในตัวเสียทีเดียวกัน โดยมีตุลาการเป็นผู้ช่วยในการไต่สวนหาข้อเท็จจริงนั่นเอง และส่วนใหญ่แล้วผู้ทำหน้าที่เป็นผู้พิพากษานั้นก็มักเป็น “พราหมณ์” ด้วยเพราะความที่รู้ตัวบทกฎหมายเป็นอย่างดี รู้ราชประเพณีเป็นที่น่าเชื่อถือของพระมหากษัตริย์ แต่เมื่อกาลเวลาผ่านพ้นไป พราหมณ์ก็แก่ตัว ล้มเจ็บตายไปก็มาก อีกทั้งบรรดากฎหมายก็เพิ่มเติมมากขึ้น เดี๋ยวแก้ไข เดี๋ยวเพิ่มเติมจนเหลือสติปัญญาของพราหมณ์ที่จะจดจำได้อย่างแม่นยำอีกต่อไป ทำให้การพิพากษาคดีชักจะเลอะเลือนฟั่นเฟือน อีกทั้งต่อให้พราหมณ์จะเป็นผู้น่าเชื่อถือเพียงไร แต่ก็ยังเป็นคนต่างชาติต่างศาสนา การลงโทษน่าจะปรับมาอยู่กับเจ้าหน้าที่ฝ่ายไทยมากกว่า ดังนั้นด้วยเหตุผลทั้งมวล จึงมีการแยกหน้าที่ในการปรับบทกฎหมายออกมาจากพราหมณ์ จนตั้งเป็น “ผู้ปรับ” ด้วยเหตุประการฉะนี้

เริ่มที่จะเห็นความแตกต่างระหว่างผู้ปฏิบัติหน้าที่ “ตุลาการ” และ “ผู้พิพากษา” ในสมัยโบราณจากการทำความเข้าใจกระบวนพิจารณาคดีแล้วนะครับ นอกจากร่องรอยในขั้นตอนของการพิจารณาคดีแล้ว ในเอกสารสำคัญเก่าแก่ที่เรียกว่าหลักอินทภาษก็ปรากฏร่องรอยการแบ่งแยกหน้าที่ของสององค์กรนี้อย่างชัดเจนไว้อีกด้วยครับ

ตุลาการ : พรานล่าเนื้อมือฉมัง

ก่อนจะกล่าวอธิบายว่าเหตุใดตุลาการจึงเป็นพรานล่าเนื้อมือฉมังไปได้นั้น สมควรที่จะกล่าวถึงความหมายของ “ตุลาการ” เสียก่อน หากจะพลิกๆไปในส่วนที่เรียกว่าหลักอินทภาษนั้น จะพบว่ามีการให้ความหมายของ “ตุลาการ” ตอนหนึ่งไว้ว่า “...จงทำจิตรให้ตั้งอยู่ในอุเบกขาญาณ จึ่งจะได้ชื่อว่าเปนองคตุลาการ มีอาการอันเสมอเหมือนด้วยตราชู” ดังนั้นอาจกล่าวได้ว่า ความหมายของคำว่า “ตุลาการ” นั้นมีที่มาจาก คำว่า ตุลา และ อาการ ซึ่งแปลว่า “ดั่งตราชู” อย่างไรก็ตาม ร.แลงกาต์ ได้ตั้งข้อสังเกตว่า คำว่าตุลาการนั้นอาจมีที่มาจากคำภาษารามัญ คือคำว่า “ตลา” ด้วยอีกคำหนึ่ง โดยคำว่า “ตลา” นี้ในภาษารามัญแปลว่า “เจ้า” ตุลาการจึงแปลว่า “เจ้าการ” หรือ “เจ้าความ” ซึ่งก็จะสมด้วยกับคำว่า “ขุนการ” หรือ “ขุนกาล” ที่พบเห็นได้โดยทั่วไปในพระอัยการลักษณะต่างๆในกฎหมายตราสามดวงด้วยเช่นกัน

อย่างที่กล่าวไว้แล้วข้างต้นในเรื่องของบทบาทหน้าที่ โดยหน้าที่ของตุลาการคือ ผู้สืบสาวค้นหาความจริงในคดีให้ปรากฏ เพื่อนำความจริงเหล่านั้นไปชี้แก่ผู้พิพากษา (ลูกขุน ณ ศาลหลวง) ในหลักอินทภาษจึงได้เปรียบเทียบการทำหน้าที่ของตุลาการเป็นเหมือน “พรานป่าผู้ล่าเนื้อ” โดยเมื่อพรานเห็นตัวเนื้อแล้ว ได้ปล่อยปืน (อาวุธไกลทั้งหลาย) ไปถูกเนื้อนั้นเข้า หากถูกตำแหน่งสำคัญก็ย่อมทำให้ตายได้ทันที แต่หากไม่ถูกที่สำคัญเนื้อนั้นก็อาจจะยังไม่ตายและวิ่งหนีต่อไปได้ ดังนั้นพรานจึงต้องติดตามโดยสังเกตจากรอยเลือดที่หยดเป็นทางเพื่อหาเนื้อบาดเจ็บตัวนั้นต่อไป การอุปมาเปรียบเทียบนี้ก็เสมือนดังตุลาการผู้พิจารณาข้อเท็จจริง โดยพิจารณาจากร่องรอยในคำฟ้องและคำให้การ รวมทั้งคำพยาน เพื่อจับเอาความเท็จและจริงให้ได้ ถ้ายังไม่สามารถจับเท็จหรือจริงได้ ก็ต้องไต่สวนความต่อไปจนสิ้นกระแสความ ดุจพรานป่าติดตามรอยเลือดไปจนพบเนื้อนอนแน่นิ่งนั่นเอง

ผู้พิพากษา : เสนะผู้ปราดเปรียว และราชสีห์ผู้น่าเกรงขาม

สำหรับผู้พิพากษานั้น เมื่อตุลาการทำหน้าที่ของตนเสร็จด้วยการเอาสำนวนความที่ได้จากการไต่สวนมาเสนอแล้ว ผู้พิพากษาย่อมต้องใช้สติปัญญาพิเคราห์สำนวนความนั้น ซึ่งก็เหมือนกับเป็นการ “สอบทาน” งานของตุลาการอีกชั้นหนึ่ง กล่าวคือ ผู้พิพากษาต้องตรวจสอบค้นหาร่องรอยพิรุธทั้งของคำฟ้องและคำให้การ รวมทั้งคำพยานด้วย แล้วพิจารณาว่าที่ตุลาการสืบสวนมาทั้งหมดนั้น พอฟังได้หรือยังว่าใครผิดถูก ใครทำอะไร ที่ไหน อย่างไร ตรงตามข้ออ้าง ข้อเถียงของโจทก์หรือจำเลยหรือยัง หากยังไม่พอฟังได้ ก็อาจจะมีคำสั่งให้ตุลาการสืบสวนมาเพิ่มเติมได้

การตัดสินชี้ถูกผิดของผู้พิพากษานั้น เปรียบได้ดั่งอาการของ “เสนะ” หรือ “เหยี่ยว” ที่กำลังพุ่งทะยานจากฟ้า ลงมาโฉบฉาบเอาปลาซึ่งแหวกว่ายอยู่ในลำธารเป็นภักษาหารด้วยสายตาที่คมกริบ และกรงเล็บที่แหลมคมแข็งแกร่ง ดุจผู้พิพากษาต้องพิเคราะห์ให้เห็นแท้ด้วยสติปัญญาว่า ในข้อพิพาทเหล่านั้น ข้อใดเป็นข้อสำคัญ เป็นประเด็นสำคัญแห่งคดีที่จะทำให้โจทก์จำเลยถึงแพ้และชนะแก่กันได้ ข้อใดเป็นเพียงพลความ หรือแม้แต่เป็นข้อเท็จจริงที่ไม่เกี่ยวข้องโดยตรงกับประเด็นและไม่มีประโยชน์ที่จะวินิจฉัย สรุปโดยง่ายคือ “ไม่หลงประเด็น” นั่นเอง

จากนั้นเมื่อพิเคราะห์ชี้ขาดประเด็นแห่งคดีได้แล้ว ผู้พิพากษาก็ต้องนำ บรรดาบทกฎหมายทั้งหลายมาปรับเพื่อหาผลทางกฎหมายชี้คำบังคับแก่คู่ความ (ซึ่งภายหลังภารกิจตรงนี้ก็โอนย้ายไปตกแก่ “ผู้ปรับ” ตามที่เล่าให้ฟังข้างต้นครับ) โดยหลักอินทภาษนั้นได้เปรียบขั้นตอนนี้เสมือนกับการ “เพ่งมอง” คดีนั้นด้วยสายตาอัน “เที่ยงตรง” ไม่เอียง ไม่เข ไม่สั้น ไม่ยาว (เช่นเดียวกับดวงจิตที่เที่ยงตรงเป็นจัตุรัส ปราศจากอคติทั้งสี่ประการนั้นเอง) โดยการเพ่งพินิจนั้นเป็นการมองผ่าน “แว่นแก้วธรรมศาสตร์” โดยการนำเอาพระธรรมศาสตร์ (และพระราชศาสตร์อันเป็นบทกฎหมายที่บังคับใช้ทั้งปวง) มาส่องต่างแว่นนั่นเอง เช่นนี้เมื่อมองเห็นภาพปรากฏเป็นเช่นไร ผู้พิพากษาก็ต้องตัดสินคดีไปตามที่ตนมองเห็นนั้น เช่นนี้จึงจะได้ชื่อว่าเป็นการตัดสินคดีที่ “สัจ ซื่อ และเสมอ” ตามพระธรรมศาสตร์

เมื่อจะประกาศผลการตัดสินของตนนั้น ผู้พิพากษาก็ต้องกระทำตนองอาจดุจพญาไกรสรราชสีห์

(ซึ่งเป็นสัตว์ในปรากฏในตำนาน โดยเฉพาะใน “ไตรภูมิกถา” โดยมีลักษณะมีปากท้องและปลายเท้าทั้ง ๔ เป็นสีแดง ดั่งทาด้วยน้ำครั่งผสมน้ำชาดหรคุณ มีแนวแดงพาดตั้งแต่หัวจนถึงกลางหลัง แล้วอ้อมลงไปที่ขาวนเป็นขวัญอยู่ระหว่างโคนขา ที่คอมีขนคอขึ้นเป็นสร้อยสีแดงอ่อนงามดูคล้ายพาดด้วยผ้ากัมพลสีแดงราคาแพง (ไกรสรแปลว่าขนคอด้วยครับ) ส่วนที่อวัยวะอื่นๆ ที่มีขนสีขาวก็ขาวงามดั่งหอยสังข์หรือก้อนข้าวสาลี กินเนื้อเป็นอาหาร)

ที่หยัดกายสะบัดขนอยู่หน้าสุวรรณคูหา แล้วคำรามเสียงอันดัง ให้สัตว์อื่นสยบสยองพองขน

(ในไตรภูมิฯ ถึงเล่าถึงความน่าเกรงกลัวของเสียงของไกรสรราชสีห์ว่า สัตว์บางตัวได้ยินแล้วสลบอยู่กับที่ สัตว์น้ำเมื่อได้ยินก็ดำหนีลงไปครางอยู่ใต้พื้นน้ำเบื้องล่าง ส่วนช้างสารอยู่ในป่าครั้นได้ยินก็กลัว ช้างบ้านที่ถูกล่ามด้วยเชือกเหล็กเชือกหนังได้ยินแล้วก็ดิ้นอยู่ ณ ที่นั้น บางตัวถึงกับอุจจาระปัสสาวะราด...ขนาดนั้นครับ แต่ก็มีสัตว์ที่ไม่เกรงกลัวไกรสรราชสีห์นะครับ เขาว่าไว้ว่า สัตว์ที่ไม่กลัวไกรสรราชสีห์ก็คือ ช้างอาชาไนย ม้าอาชาไนย และโคอาชาไนย เหตุเพราะสำคัญว่าตัวเป็นสัตว์ประเสริฐ นอกจากนั้น บุรุษอาชาไนย คือ พระโพธิสัตว์ก็ไม่กลัวครับ เพราะบรรเทาความยึดถือในร่างกายและชีวิตแล้ว ส่วนพระอริยบุคคลยิ่งไม่ต้องพูดถึง เมื่อละร่างกายและชีวิตได้แล้ว จะกลัวอะไรอีก)

โดยนำคำพิพากษาของตนแจ้งแก่บุคคลทั้งปวง (โดยเฉพาะโจทก์และจำเลย) จะวางบทลงโทษใดก็ให้เด็ดขาด (ไม่ใช่ตัดสินแล้วก็บังคับคดีไม่ได้เพราะคำพิพากษาไม่มีความชัดเจน เหมือนองค์กรบางองค์กร...ฮา)ให้ทั้งคู่เห็นผิดและโทษของตนตามที่ได้พิจารณามา (ประมาณหากผิดก็ยอมก้มหัวรับโดยดุษณีนั่นแหล่ะครับ)

เมื่อเหลียวหลังแล้ว ก็มาแลปัจจุบันกันบ้าง ในปัจจุบันนี้การดำเนินคดีค่อนข้างจะมีระบบระเบียบแบบแผนที่ชัดเจน แน่นอน ในคดีแพ่ง ตัวละครที่เกี่ยวข้องย่อมหมายถึง โจทก์ จำเลย (รวมทั้งทนายความของทั้งสองฝ่าย) ผู้พิพากษา (นอกจากนั้นก็อาจมีเจ้าหน้าที่ในทางธุรการ และเจ้าหน้าที่บังคับคดีผู้คอยบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษา เช่น ยึดทรัพย์ นำทรัพย์ขายทอดตลาดเพื่อมาชำระหนี้ตามคำพิพากษา ซึ่งไม่เกี่ยวโดยตรงกับเรื่องที่เราพิจารณากันอยู่ครับ)

เช่นนี้แล้วผู้พิพากษาย่อมเป็นทั้งตุลาการในแง่ของการรับฟังข้อเท็จจริง ไต่สวนทวนความ ค้นหาความจริงเท่าที่กฎหมายจะอนุญาตให้กระทำได้

(แต่เป็นที่ทราบกันดีว่าในคดีแพ่งศาลมักจะวางตัวเป็นกลาง...กลางแบบไม่เขยื้อนเลยครับ โดยศาลท่านจะเป็นผู้ฟังที่ดี ปล่อยให้ทนายความเล่นตามเกมส์ไป แม้กฎหมายจะให้อำนาจศาลถามพยาน หรือถามคู่ความเองได้ หรือแม้แต่ลงไปล้วงเอาความจริงเพิ่มเติมได้ แต่ศาลท่านก็ไม่ค่อยจะใช้ครับ กลัวจะไม่เป็นกลางน่ะ)

รวมทั้งเป็นผู้พิพากษาวางบทตัดสินไปด้วยในองค์กรเดียวกันนั่นเอง ไม่ต้องแยกไปให้ ลูกขุน หรือผู้ปรับ ดั่งในสมัยโบราณอีก

สำหรับคดีอาญานั้น อาจจะมีรายละเอียดมากไปกว่า เพราะจะว่าไปแล้วบทบาทในการไต่สวนรวบรวมข้อเท็จจริงอันเป็นหน้าที่ของตุลาการนั้น อาจเทียบได้กับ องค์กรที่มีหน้าที่สอบสวนคดีอาญาและฟ้องร้องในปัจจุบัน อันได้แก่ พนักงานสอบสวน และพนักงานอัยการนั่นเอง เช่นนี้อาจกล่าวได้ว่า ในคดีอาญา ระบบการดำเนินคดีนั้นยังพอมีร่องรอยความคล้ายกับในอดีตมากกว่าไปในคดีแพ่ง โดยผู้พิพากษาท่านจะมีหน้าที่ในการพิจารณาความจริงจากสำนวนของพนักงานสอบสวน และคำฟ้องของพนักงานอัยการนั่นเอง โดย “สอบทาน” บรรดาข้อเท็จจริง และพยานหลักฐานทั้งหลายว่าฟังได้หรือไม่ว่าจำเลยได้กระทำผิดตามฟ้องจริง (ดังนั้นคงไม่ผิดนักหากจะกล่าวว่าบทบาทของพนักงานสอบสวน และพนักงานอัยการนั้นเทียบได้กับ บทบาทของตุลาการในอดีต)ในคดีอาญานั้นกฎหมายค่อนข้างจะเปิดช่องให้ศาลลงมาค้นหาความจริงได้มากกว่าในคดีแพ่ง เหตุเพราะคดีอาญาหาใช่การขัดผลประโยชน์ระหว่างคู่ความเหมือนในคดีแพ่งไม่ หากแต่เป็นกรณีที่เกี่ยวพันกับความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองโดยตรง ดังนั้นการตรวจสอบเพื่อหาความจริงแห่งคดีจึงต้องเข้มข้น และถือเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาด้วย ไม่ใช่ของพนักงานอัยการ โจทก์ จำเลย หรือทนายความเพียงเท่านั้น

เมื่อได้ความจริงถ่องแท้แล้ว ท่านก็จะปรับบทเข้ากับข้อกฎหมายแล้ววางบทลงโทษตามกฎหมายด้วยตัวเองเช่นเดียวกับในคดีแพ่งปัจจุบันที่ไม่จำเป็นต้องแยกให้ผู้ปรับทำหน้าที่เหมือนในอดีตนั่นเอง

หลายคนเริ่มสงสัยว่า ถ้าอย่างนั้นแล้ว “ตุลาการ” หายไปไหน ในปัจจุบันเหลือแต่เพียง “ผู้พิพากษา” เพียงชื่อเดียวแล้วหรือ

มิได้ครับ ตุลาการยังคงปรากฏอยู่ในกฎหมายปัจจุบัน ซ้ำอาจจะปรากฏใช้ก่อนคำว่า “ผู้พิพากษา” เสียอีก โดยมีผู้กล่าวไว้ว่า ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าฯ ประกาศใช้พระธรรมนูญศาลทหารบก ใน ร.ศ. ๑๒๖ (พ.ศ. ๒๔๕๑) นั้นในกฎหมายดังกล่าวได้ปรากฏคำว่า “ตุลาการศาลกรมยุทธนาธิการ” และหลังจากนั้นก็เรียกผู้พิพากษาของศาลทหารว่า “ตุลาการศาลทหาร” ส่วนศาลพลเรือนนั้นใช้คำว่าตุลาการในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าฯ กล่าวคือ ปรากฏในประกาศจัดระเบียบราชการกระทรวงยุติธรรม ร.ศ. ๑๓๑ (พ.ศ. ๒๔๕๕) แต่ภายหลังศาลพลเรือนทั้งหลายก็เปลี่ยนมาใช้คำว่า “ผู้พิพากษา” ซึ่งน่าจะเปลี่ยนตอนประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งกระมังครับ แต่สำหรับศาลทหารยังใช้คำว่า “ตุลาการ” มาจวบจนถึงปัจจุบัน

เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนประกาศใช้เมื่อ ๒๕๔๐ ได้มีการจัดตั้งศาลในระบบใหม่ขึ้นมาอีกสองศาล ได้แก่ ศาลปกครองและศาลรัฐธรรมนูญ อันเป็นการประกาศตนว่าประเทศไทยนั้นเปลี่ยนจากระบบ “ศาลเดี่ยวย” มาใช้ระบบ “ศาลคู่” กล่าวให้ง่ายก็คือ ศาลสูงสุดไม่ได้มีเพียงแค่ “ศาลฎีกา” อีกต่อไป ศาลปกครองเองก็มีระบบอุทธรณ์และมีศาลสูงสุดของตัวเอง ไม่จำต้องขึ้นศาลฎีกา เรียกได้ว่า “แท่งใครแท่งมัน” ส่วนศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็นของศักดิ์สิทธิ์ นอกจากคำวินิจฉัยจะออกมาแล้วผูกพันการใช้การตีความกฎหมายขององค์กรของรัฐทุกองค์กรแล้ว ยังสิ้นสุดเด็ดขาดด้วยตัวเอง โดยไม่มีระบบอุทธรณ์ หรือตรวจสอบต่อไปอีกต่างหาก

ผู้ทำหน้าที่พิจารณาและพิพากษาคดีของทั้งศาลปกครองและศาลรัฐธรรมนูญนี้ มีข้อน่าสังเกตว่า ท่านใช้คำว่า “ตุลาการ” (ตุลาการศาลปกครอง และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) ไม่ใช่ “ผู้พิพากษา” ตรงนี้ก็น่าคิดต่อไปว่าเป็นเพราะเหตุอันใด เมื่อลองไปค้นดูในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ นั้น ก็อาจจะพอมองเห็นเหตุผลในการเลือกใช้คำว่า “ตุลาการ” ได้ในระดับหนึ่งครับ โดยคดีปกครองนั้นเนื้อหามักเป็นเรื่องพิพาทกันระหว่างรัฐโดยฝ่ายปกครองกับเอกชน ซึ่งต้องยอมรับว่ารัฐนั้นมี “อำนาจ” เหนือกว่าเอกชน การที่เอกชนจะหือฟ้องร้องเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ ก็เหมือนกับการปล่อยให้หมูไม่กลัวน้ำร้อนวิ่งชนปังตออย่างเดียวดาย ซึ่งคงจะปรากฏภาพที่น่าสังเวชใจเป็นอย่างยิ่ง

ดังนั้นในการดำเนินคดีปกครอง กฎหมายจึงพยายามลดช่องว่างแห่งความได้เปรียบเสียเปรียบนี้ลง โดยกำหนดให้ศาลปกครองสามารถแสวงหาข้อเท็จจริงได้ตามความเหมาะสมใน โดยศาลปกครองจะรับฟังพยานบุคคล พยานเอกสาร พยานผู้เชี่ยวชาญหรือพยานหลักฐานอื่นนอกเหนือจากพยานหลักฐานของคู่กรณีได้ตามที่เห็นสมควรก็ได้

นอกจากนั้นในการดำเนินคดีปกครองกฎหมายยังกำหนดให้องค์คณะผู้พิจารณาคดีนั้นแต่งตั้งตุลาการคนหนึ่งในองค์คณะเป็น “ตุลาการเจ้าของสำนวน” เพื่อเป็นผู้ดำเนินการรวบรวมข้อเท็จจริงจากคำฟ้อง คำชี้แจงของคู่กรณี และรวบรวมพยานหลักฐานที่เกี่ยวข้อง (คุ้นๆภาพตุลาการในอดีตลอยลมมาหรือยังครับ) ทั้งนี้โดยมีพนักงานคดีปกครองเป็นผู้ช่วยดำเนินการตามที่ตุลาการเจ้าของสำนวนมอบหมาย (ส่วนงานนี้ก็ภาพภูดาษ และพะทำมะรงเสมียนศาลทั้งหลายในอดีตลอยมาอีกล่ะครับ)โดยให้ตุลาการเจ้าของสำนวนทำหน้าที่ตรวจสอบและเสนอความเห็นในข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายต่อองค์คณะพิจารณาพิพากษาตลอดจนดำเนินการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับคดีนั้น

เมื่อตุลาการเจ้าของสำนวนเห็นว่าได้รวบรวมข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเพียงพอแล้ว ให้ตุลาการเจ้าของสำนวนทำความเห็นเสนอให้องค์คณะพิจารณาพิพากษาเพื่อพิจารณาคดีต่อไป (ส่วนนี้ก็นึกถึงลูกขุน ขึ้นมาตะหงิดๆ)

สำหรับศาลรัฐธรรมนูญนั้น เท่าที่พิจารณาในข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๖ ก็ไม่พบบทบาทในการแสวงหาข้อเท็จจริงอย่างกว้างขวางเหมือนดั่งในกรณีของตุลาการศาลปกครองข้างต้น ออกจะคล้ายๆกับกรณีของศาลยุติธรรมทั่วไปเสียมากกว่า บทบาทในการอ้างพยาน การสืบสาวเอาความจริงส่วนใหญ่ก็ยังเป็นเรื่องของคู่กรณี ทั้งนี้ก็อาจเป็นเพราะอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญซึ่งส่วนใหญ่มักเป็นเรื่องของข้อกฎหมายเสียมาก ครั้นกรณีถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ก็มีผู้ทำสำนวนและฟ้องร้องมาให้พิจารณา เช่น คณะกรรมการ ป.ป.ช. อยู่แล้ว บทบาทในการแสวงหารวบรวมข้อเท็จจริงจึงไม่โดดเด่นนัก กรณีศาลรัฐธรรมนูญนี้จึงยังไม่พบเห็นร่องรอยของความสืบต่อของ “ตุลาการ” จากอดีตเท่าใดนัก

ดังนั้นจึงเป็นการง่ายเกินไปที่จะสรุปว่า การพิจารณาเลือกใช้ชื่อผู้ทำหน้าที่ในการตัดสินชี้ขาดปัญหาข้อพิพาทในศาลต่างๆในปัจจุบันนั้น ได้รับอิทธิพลจากอดีตกาล การจะค้นคว้าหาร่องรอยอิทธิพลที่ผ่องถ่ายมาจากอดีตยังต้องอาศัยข้อมูลเชิงลึกอีกมาก เช่นเอกสารการประชุมร่างกฎหมาย ทั้งในส่วนของคณะกรรมการกฤษฎีกา หรือรัฐสภาก็ตาม ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าสนใจทำการศึกษาค้นคว้าต่อไปในอนาคต

และก็คงจะเป็นการดีไม่น้อย หากเอกสารเหล่านั้นจะบ่งบอกถึงอิทธิพลของความรู้ในอดีตที่มีผลต่อพิจารณาเลือกใช้ชื่อตำแหน่งไม่ว่าจะเป็น “ตุลาการ” หรือ “ผู้พิพากษา” ก็ตาม เพราะนั่นย่อมดีกว่าเหตุผลเพียงเพราะต้องการแยกความแตกต่างให้แก่องค์กร หรือแม้แต่การ “หวงกัน” ชื่อ ไม่ยอมให้องค์กรอื่นๆที่เกิดใหม่มาใช้ชื่อซ้ำกับตนเท่านั้น